LA INTERVENCION ESTATAL EN DERECHO DE FAMILIA

Desde la sanción de la Convención de los Derechos del Niño, el derecho de familia ha cambiado rotundamente, profundizado por la sanción de la Ley 26.061. La primera porque varia el paradigma, desde la situación irregular a la protección integral,y la segunda porque deroga el régimen del patronato estatuido por la Ley 10.903 y establece claros principios procesales para una correcta aplicación de la CDN.
La ley complementaria del Código Civil y sancionada en 1919 permitía la disposición de los “menores” como “objeto” de tutela por parte del Estado a través del Poder Judicial, mediante un proceso tutelar dirigido por un juez con facultades prácticamente omnímodas, signado por la negación de los principios, derechos y garantías del debido proceso reconocidos constitucionalmente a los adultos en las mismas condiciones. Tal como ha sucedido en ésta causa.
Como producto de este nuevo paquete normativo, la intervención estatal en derecho de familia ha variado sustancialmente.
Ahora los institutos más trascendentales del derecho de familia que involucran a los niños, y que están regulados por el Código Civil, tales como adopción o privación y suspensión de la patria potestad, deben considerarse como de última ratio. Este es el criterio de la CSJN y de nuestro máximo tribunal provincial en los fallos que ahora aplican la doctrina de la protección integral de manera estricta.
Quien iba a pensar en otros tiempos que un padre pudiera agotar las instancias de discusión para recuperar la custodia de su hija después de que la misma había sido entregada en guarda para futura adopción?
Sin embargo el criterio que ha utilizado, sabiamente, nuestro Superior Tribunal de Justicia del Chubut así lo ha permitido, defendiendo a ultranza el derecho a la patria potestad . Idéntico criterio sustentó la CSJN cuando ratificó la sentencia en este caso. También cuando resolvió en los autos A., F., en el que un niño fue dejado por su madre en un hospital el mismo día de su nacimiento y el juez interviniente declaró el estado de abandono del menor y dispuso su entrega en guarda a un matrimonio, con miras a su futura adopción. Posteriormente se presentaron en el expediente los abuelos del niño, quienes dijeron que la madre es menor de edad y pidieron la tenencia. La Cámara de Apelaciones declaró la nulidad de lo actuado en primera instancia, considerando que la madre no había sido correctamente citada a juicio y que además estaba en condiciones de asumir su rol maternal. Los guardadores y el defensor de menores interpusieron recurso extraordinario. La Corte Suprema, por mayoría, admite el recurso, deja sin efecto la sentencia, dispone que el menor quede bajo la custodia de los guardadores y ordena dictar un nuevo fallo, reiterando la existencia del llamado "triángulo adoptivo-afectivo" por el cual el menor, su familia de sangre y los guardadores entablen una relación que continúe hasta su mayoría de edad.
Estos fallos han sido aplaudidos a nivel nacional porque, esto es protección integral. Esta forma de intervenir en que el Estado respeta los derechos y garantías que ha asumido cuando ha suscripto los tratados internacionales que luego incorpora a su propia constitución .
Así las intervenciones estatales en las familias no comienza con la intervención del juez penal o civil en relación con la conductas de sus integrantes, ya que tanto la ley nacional 26.061, como nuestra precedente provincial 4.347, establecen claramente que cuando se haya violado derechos o se amenace la violación de los derechos, deben dictarse medidas de protección.
En nuestra norma provincial Nro. 4347 lo establece claramente en el art 59 sgtes. y ccdtes. mientras que en la nacional lo regula a partir del art.33 dividiendo dos categorías; por un lado las medidas de protección integral de derechos y por otro las llamadas ahora Medidas Excepcionales previstas en el art. 39.
Nuestra ley 4347 ha sido reglamentada por el Dto. N° 1631/99 que didácticamente aporta la siguiente definición: Medidas de Protección son aquellas que han de tomarse para asegurar el ejercicio pleno de los derechos de los niños y adolescentes, ante situaciones de amenaza o violación de aquellos…..Por violación de derechos se entiende las acciones u omisiones provenientes de la familia, la sociedad o el Estado (en sus distintos niveles y a través de sus instituciones), individualmente o, a través de acciones u omisiones conjuntas de aquellos que impidan el ejercicio de uno o mas derechos y que por el carácter de integralildad de los mismos amenazan el ejercicio de otros. Se estructuran por medio del art. 59 que las enumera enunciativamente, y atribuyendo la autoridad que debe dictarlas en el art. 61 de la misma norma.
La ley nacional de Protección integral, utiliza la misma metodología y definición, ya que atribuye competencia para el dictado de las medidas de protección integral del art 33 y las del art.39 que se llaman medidas excepcionales en el órgano administrativo limitando la intervención judicial solo para el análisis de admisibilidad de las excepcionales. Es decir que son actos administrativos que consisten en la preservación y/o restitución a los niños, niñas y adolescentes del disfrute, goce y ejercicio de sus derechos vulnerados y la reparación de sus consecuencias.
Entonces, al poner al acento en el niño, como sujeto de derechos, lo que se pretende entonces con la nueva metodología de intervención que venimos explicando, es restituir los derechos vulnerados. Ahora si se pone el acento en el niño como objeto de protección, es evidente que lo único que se buscará es proteger sus necesidades.
Estas necesidades, como sosteníamos antes, los define el juez, mientras que el acento en los derechos lo define la Convención y demás tratados de Derechos Humanos. Allí reside la diferencia sustancial.
Las medidas de protección deben aplicarse cuando existe violación de derechos, no en determinados procesos.
Caben en todos los procedimientos de familia, pero no en los procedimientos judiciales visto como un expediente ingresado en el Juzgado, sino en los procedimientos de intervención estatal en las familias. Esto es lo innovador.
Supongamos un proceso de adopción, como para ejemplificar un instituto en el que esté en juego la patria potestad. Si un niño ha sido abandonado por sus padres y entregado en guarda a un matrimonio elegido del Registro de Pretensos Adoptantes la mirada puesta en el objeto de protección típico de la Doctrina de Situación Irregular, indicaba que el juez intervenía primeramente y sancionaba a los padres abandonantes de la patria potestad con la entrega en adopción de su hijo.
Si en el mismo supuesto se pone la mirada en el sujeto de derechos, se evaluará primeramente la adopción de medidas de protección a los fines de restituir los derechos vulnerados del niño. Para ello se abordarán primeramente cuales han sido los derechos vulnerados, identificarlos; allí podremos encontrar en crisis el derecho a la identidad, a la libertad, a la integración familiar, al respeto y a la dignidad. En ese marco es que deberán dictarse las medidas de protección necesarias para permitir la revinculación con aquellos padres “abandonantes”, mas allá de que esto se integre con los guardadores.
Pero si el análisis lo partimos de un paradigma meramente sancionatorio, en el marco de un paternalismo hipócrita –como el de la situación irregular-, no habrá proceso ni actividad procesal o extraprocesal que realicen los titulares de la patria potestad, que pueda cubrir las expectativas de cualquier juzgador.
Estos son los criterios de intervención que se debe ejercer en el marco de la magistratura, como obligación estatal asumida al suscribirse los tratados internacionales. Pero además, todo lo dicho esta previsto claramente en la reglamentación del art 59 cuando se sancionó el Dto. 1631/99. Me permito reproducir por la claridad del concepto:
“…La verificación de la amenaza o violación…implica un análisis desde la perspectiva de quienes son responsables o corresponsables de dicha amenaza o violación, para una vez identificado el mismo, trabajar desde ésta óptica en términos de restitución de derechos. En este esquema, resulta indispensable involucrar a quienes tengan alguna responsabilidad en dicha amenaza o violación, a fin de comprometer a todos en la restitución y el ejercicio pleno de los derechos que aseguren su protección. Este último se condice con lo expuesto al reglamentar el art 56°, en cuanto a que –preferentemente- la consecuencia de la medida dispuesta debe recaer no sobre la persona del niño o adolescente, sino sobre la persona o institución que aparezca como responsable de la amenaza o violación…”
Es decir que allí surgen los elementos necesarios para una adecuada intervención estatal pudiendo identificarse distintos procesos:

1. PROCESO DE IDENTIFICACION
Así tiene que analizarse y definirse claramente:
a) QUE derechos han sido vulnerados o violados que se corresponden con cada artículo de la Convención sobre los Derechos del Niño;
b) QUIEN lo ha hecho identificando si tal violación o vulneración ha estado en cabeza de miembros de la familia o de una institución;
b) COMO. Analizándose claramente cual es la conducta con detalle de las circunstancias de tiempo, modo y lugar que trajo como consecuencia la violación o vulneración de los derechos del niño/niña o adolescente.
Dice la norma que analizamos, que para avanzar en los puntos anteriores, resulta indispensable involucrar a quienes tengan alguna responsabilidad en dicha amenaza o violación, a fin de comprometer a todos en la restitución y el ejercicio pleno de los derechos que aseguren su protección. Pero ello no puede hacerse si no se hace con todos, los involucrados, partiendo evidentemente del respeto por el derecho de todas las personas o instituciones involucradas
Se sostiene en el Dto Reglamentario, que ello se condice con lo expuesto al reglamentar el art 56°, ya que es evidente que al incorporarse el criterio de considerar al niño como un sujeto de derechos y no como un objeto de protección, la consecuencia de la aplicación de una medida de protección, medio por el cual se encuadra el trabajo en este sentido, debe recaer no sobre la persona del niño o adolescente, sino sobre la persona o institución que aparezca como responsable de la amenaza o violación…”

2. RESTITUCION DE DERECHOS
Aquí encontramos la definición del fin que tiene el trabajo de quien interviene en una familia, es decir la restitución de los derechos de los niños/niñas y adolescentes. La forma de realizar este “trabajo”, esta regulada por medio del art 59 sgtes y ccdtes de la misma ley 4347 (medidas de protección) y de los arts 33 y 39 de la Ley 26.061.
Como decíamos en otros párrafos, el mismo Decreto que nos ocupa, al momento de reglamentar el art 59 establece claramente que las llamadas medidas de protección son aquellas que han de tomarse para asegurar el ejercicio pleno de los derechos de los niños, niñas y adolescentes ante situaciones de amenaza o violación de aquellos.

3. RESPETAR EL INTERES SUPERIOR DEL NIÑO
Aunque resulte una obviedad, no debe perderse de vista que esta garantía debe inundar el razonamiento de cualquier intervención ya que el objeto de las medidas de protección tampoco recaen sobre la persona del niño/niña o adolescente, sino en sus derechos. Ello implica la consideración como sujeto de derechos y no como un mero objeto de protección.

Queda el debate abierto, si elegimos intervenir con viejos o nuevos paradigmas.